Judicialis Rechtsprechung

1. Ist gemäß Nr. 3.1 und 3.2 der DIN 18195-10 eine Schutzschicht herzustellen, die die vertikale Bauwerksabdichtung dauerhaft vor schädigenden Einflüssen statischer, dynamischer und thermischer Art zu bewahren hat, genügt das Auffüllen einer bituminösen Dickbeschichtung mit feinem Sand diesen Anforderungen nicht.

2. Sind gemäß Nr. 5.2.3 der DIN 18195-10 bei Betonaußenwänden besondere Maßnahmen zum Schutz gegen das horizontale Aufsteigen von Feuchtigkeit erforderlich, reicht das Aufbringen von Sanierputz nicht aus.

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Oberlandesgericht Rostock Im Namen des Volkes URTEIL

4 U 21/03

verkündet am 19.07.2005

lt. Verkündungsprotokoll vom 19.07.2005

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Rostock auf die mündliche Verhandlung vom 7.6.2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10.1.2003 verkündete Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Rostock, 9. Zivilkammer, Az.: 9 O 277/99, hinsichtlich der Kostenentscheidung wie folgt geändert:

Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 93 % der Beklagte und zu 7 % die Kläger.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen

Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und der Wert der Beschwer werden auf 90.934,40 € festgesetzt. Gründe:

I.

Die Kläger machen gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses an die Eigentümergemeinschaft für die Beseitigung diverser Mängel an dem Gebäude ............ 5 in ....... geltend.

Wegen des Vorbringens der Parteien und der Prozessgeschichte im ersten Rechtszug wird auf den Inhalt des Tatbestandes der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 708 ff.d.A.).

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von insgesamt 92.401,81 € nebst 4 % Zinsen seit dem 7.9.1999 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Es hat die Auffassung vertreten, die Klage sei zulässig.

Insbesondere seien die Kläger prozessführungsbefugt. Soweit der Beklagte die Auffassung vertrete, dass die Ansprüche nur von der Wohnungseigentümergemeinschaft selbst oder von den Klägern aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung geltend gemacht werden könnten, sei dieses keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Sachbefugnis und damit der Begründetheit.

Der Wohnungseigentümergemeinschaft stehe gegen den Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in der ausgeurteilten Höhe zu.

Bei den sog. primären Gewährleistungsansprüchen, zu denen auch die Geltendmachung eines Kostenvorschusses gehöre, sei der einzelne Wohnungseigentümer berechtigt, die vollen Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Mängel am Gemeinschaftseigentum auch ohne entsprechenden Beschluss der Eigentümergemeinschaft geltend zu machen, soweit Zahlung an die Eigentümergemeinschaft verlangt werde. Dieses sei hier der Fall.

Ob eine Abnahme erfolgt ist, könne dahinstehen. Hierauf komme es nicht an, da ein Anspruch auf Kostenvorschuss bereits vor Abnahme geltend gemacht werden könne.

Der Beklagte befinde sich mit der Mängelbeseitigung im Verzug. Mit Schreiben vom 16.4.1999 sei er zur Beseitigung der ihm bekannten streitgegenständlichen Mängel unter Fristsetzung aufgefordert worden.

Der Beklagte könne sich aufgrund der Personenidentität nicht darauf berufen, dass ihm verschiedene Mängel nicht als Bauträger, sondern als Verwalter der Eigentumswohnungsanlage mitgeteilt worden seien. Jedenfalls sei ein solches Verhalten als treuwidrig anzusehen.

Im Übrigen sei er der Behauptung der Kläger, dass die Baustandserfassung vom 27.2.1998 und die Kostenermittlung vom 10.11.1998 zuvor allen Wohnungseigentümern übersandt worden seien, nicht substantiiert entgegen getreten.

Darüber hinaus sei der Beklagte unabhängig von einer wirksamen Mahnung zumindest durch die ernsthafte und endgültige Ablehnung der Mängelbeseitigung im Schreiben vom 5.5.1999 in Verzug geraten.

Wegen der vom Landgericht zugrunde gelegten Mängel und der Ausführungen des Landgerichts im Übrigen wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung ergänzend Bezug genommen (Bl. 681 ff.d.A.).

Der Beklagte hat gegen die Entscheidung des Landgericht Berufung eingelegt und hält seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag insoweit aufrecht, als er zur Zahlung eines höheren Betrages als 1.467,41 € (2.870,- DM) verurteilt worden ist. Er hält seinen Klageabweisungsantrag lediglich hinsichtlich der zu Lit. B Ziffer II. 1., 2., 3., 13., 15., 16. 18. 19. und 37. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils genannten Mängel nicht weiter aufrecht.

Er rügt, das Landgericht gehe zu Unrecht auf der Grundlage des der Entscheidung zugrunde liegenden Gutachtens des Dipl.-Ing. ....... vom 15.3.2001 davon aus, dass wesentliche von den Klägern gerügte Bauleistungen mangelhaft seien. Den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... sei jedoch nicht vollen Umfangs zu folgen. Er führt hierzu im Einzelnen aus:

1. Ablösungen des Oberputzes an der Außenfassade (B.II.5., Bl. 13 f.d. Urteils)

Die Untersuchungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... seien nicht ausreichend, um festzustellen, dass der Putz mangelhaft sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. ..... sei für die Beurteilung von Außenputzen die DIN 18550 maßgeblich, wonach der Putz u.a. frei von Rissen sein müsse. Weitere Eigenschaften des Putzes würden durch physikalisch-mechanische Eigenschaften wie Druckfestigkeit, Zugfestigkeit, Haftzugfestigkeit pp. bestimmt.

Die Ableitung eines Mangels von der Feststellung von akustischen Hohllagen mittels Durchführung einer Klang-Klopf-Probe hinsichtlich des Haftverbundes des Putzes sei allerdings nicht möglich, sofern es wie hier unter Verwendung eines flächendeckenden Putzneuauftrages mit Armierungsgewebe zur bewussten "Scheibenbildung" in der Putzfläche komme. Zur Feststellung der Mangelhaftigkeit des Putzes seien daher weitere Untersuchungen zu Druck-, Zug-und Haftzugfestigkeit erforderlich.

Darüber hinaus sei auch die Durchführung eines Putzauftrages auf "Altputz" bzw. "Altanstrichen" nicht ohne weiteres mangelhaft.

Eine Mangelhaftigkeit des Putzauftrages sei aufgrund des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens daher nicht erwiesen, so dass ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 26.587,18 € (52.000,- DM) nicht bestehe.

2. Farbkleckse auf dem Klinkersockel (B II.8., Bl. 15 d. Urteils)

Soweit der erstinstanzliche Sachverständige festgestellt habe, dass sich auf dem Klinkersockel Farbkleckse befänden, die teilweise den gleichen Farbton wie der jetzige Anstrich hätten, sowie dass des Weiteren weiße und gelbe Farbspritzer vorhanden seien, sei das Landgericht undifferenziert davon ausgegangen, dass es sich bei sämtlichen Farbspritzern und -klecksen um Mängel handele.

Es sei jedoch nicht Aufgabe des Beklagten gewesen, den gesamten Sockel durch Anwendung des sog. Joost-Verfahrens auch von früheren Farbverunreinigungen zu säubern.

3. dauerelastische Ausfugung an den Sohlbänken (B.II.9, Bl. 15 d.Urteils)

Zu Unrecht sei der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... auf Seite 57 seines Gutachtens zu der Auffassung gelangt, dass das Fehlen einer dauerelastischen Ausfugung an sämtlichen Sohlbänken einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik darstelle.

Zwar sei es richtig, dass bei konfektionierten Fensterbänken aus Metall oder Kunststoff Längenänderungen aufgrund des thermo-hygrischen Dilatationsverhaltens unter unterschiedlichen Materialien besonders zu beachten sei, dass eine dauerleastische Fuge angeordnet werde. Jedoch sei eine derartige Fugenausbildung bei Materialien mit identischer bzw. gleichartiger mineralischer Stoffsubstanz -wie vorliegend- nicht üblich. Anerkannt und ausreichend sei für die Verbindung einer Steinsohlbank mit der Fassade die Durchführung eines sog. Kellenschnittes im Putzbereich.

Da die vorgefundene Ausführung somit keinen Mangel darstelle, bestehe auch insoweit kein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses.

4. Überstand der Sohlbänke (B II.10, Bl. 16 d. Urteils)

Das Landgericht sei ferner zu Unrecht zu der Auffassung gelangt, dass der Eigentümergemeinschaft ein Kostenvorschuss in Höhe von 1.600,- DM netto für die Neuherstellung von 16 Sohlbänken zustehe, da die vorgefundene Auskragung der Sohlbanküberstände mangelhaft sei.

Dabei stütze es sich auf die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ......., der ausgeführt habe, dass die teilweise vorgefundenen Auskragungen von 11,5 cm als nicht dem Regelfall entsprechend auszuweisen seien, ohne jedoch eine nachvollziehbare Begründung vorzutragen.

Einen Regelfall für die Größe der Auskragungen gebe es nicht. Zur Herstellung einer ordnungsgemäßen äußeren Tropfkante sähen die durch die Fachliteratur begründeten anerkannten Regeln der Baukunst lediglich einen Mindestüberstand der äußeren Tropfkante von 30 mm vor. Ein Begrenzungsmaß der Überstandslänge bestehe lediglich für Metallaußenfensterbänke. Dieses Maß betrage 150 mm. Für eine Sohlbankausbildung mit Spaltklinkern sähen die anerkannten Regeln der Baukunst ein Begrenzungsmaß nicht vor.

Darüber hinaus sei die Auflagefläche der Spaltklinker der Sohlbank ausreichend.

5. Vertikale Abdichtung (B I.12., Bl. 17 des Urteils)

Soweit der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... auf den Seiten 60, 61 seines Gutachtens ausführe, dass vertikale Abdichtungen gemäß DIN 18195, Teil 10, grundsätzlich mit Schutzmaßnahmen zu versehen seien, welche im Falle einer Dickbeschichtung aus speziell industriell gefertigten Schutzbahnen bestünden, ergebe sich dieses nicht aus der zitierten DIN (Anlage B 37). Soweit diese unter Ziffer 4. Schutzmaßnahmen vorsehe, seien lediglich Schutzmaßnahmen gemeint, die vorzusehen seien, um die Bauwerksabdichtungen bis zur Fertigstellung des Bauwerks vor Beschädigungen zu schützen. Dieses sei hier aufgrund der Auffüllung mit einer Kiesschicht gewährleistet.

Soweit sich die Kammer auf ihre eigene Sachkenntnis aus mehreren Prozessen berufe, stehe diese Erkenntnis im Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ......., wonach gerade der Einbau einer Noppenbahn zu der unerwünschten Beschädigung der Dickschicht führen könne. Dass die Verwendung von feinem Kies oder Ähnlichem ungenügend sei, ergebe sich weder aus den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... noch werde dieses durch die anerkannten Regeln der Baukunst bestätigt.

6. Horizontale Abdichtung des Mauerwerks im Kellerbereich (B II.20., Bl. 22, 23 d. Urteils)

Zu Unrecht sei das Landgericht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... auf Seite 75 des Gutachtens zu dem Ergebnis gelangt, dass die horizontale Abdichtung des Mauerwerks im Kellerbereich mangelhaft sei.

Eine Feuchtigkeit im Keller habe jedoch nicht nachgewiesen werden können, so dass selbst im Falle des Vorliegens eines technischen Mangels ein Mangel im rechtlichen Sinne nicht vorliege, da keinerlei kellertypische Funktionsbeeinträchtigungen festgestellt oder vorgetragen worden seien.

Der Sachverständige habe sich bei seinen Feststellungen auf die nach Durchführung von Kernbohrungen nicht festgestellten, durch Injektage erreichten Dichtigkeit des Außenmauerwerks gestützt und sei zu dem Ergebnis gelangt, dass eine ausreichende Abdichtung nicht gegeben sei. Er habe jedoch keinen Zusammenhang zum vorgefundenen und nachgewiesenen Feuchtigkeitszustand hergestellt, der nur durch eine vorhandene bzw. wirksame Horizontalsperre erreicht werden könne.

Nachdem also weder Feuchtigkeit festgestellt worden sei noch eine Funktionsbeeinträchtigung vorliege, sei ein Mangel nicht nachgewiesen, so dass der Eigentümergemeinschaft insoweit auch kein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 19.556,91 € (38.205,- DM) zustehe.

Die zu Ziffer 26 (Bl. 25 d.Urteils) und Ziffer 34. (Bl. 27 d. Urteils) gerügten Mängel, hätten bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in I. Instanz nicht mehr bestanden.

Fehlerhaft sei auch die durch das Landgericht getroffene Kostenentscheidung gemäß § 92 Abs. 2 ZPO.

Da durch die Zuvielforderung der Kläger infolge eine Gebührensprunges Mehrkosten in Höhe von nahezu 12 % entstanden seien, hätte das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 Abs. 1 ZPO quoteln müssen.

Hinsichtlich der entstandene Sachverständigenkosten hätte bei der Verteilung dieser Kosten beachtet werde müssen, dass ein Vielzahl von Mängeln vom Sachverständigen nicht bestätigt worden seien.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 10.1.2003 verkün- deten und am 23.1.2003 zugestellten Urteils des Landgerichts Rostock, Az.: 9 O 277/99, die Klage abzuweisen, soweit er zur Zahlung eines Betrages von mehr als 1.467,41 € (2.870,- DM) verurteilt wurde.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und führen im Übrigen aus:

Hinsichtlich des mit der Berufung nicht angegriffenen Teils sei die Bezifferung unschlüssig, da die Mangelbeseitigungskosten für die unter Ziffer 18 des Urteils ausgewiesenen Schäden am Verbundpflaster im Bereich des Hauseinganges, die mit in den Aufwendungen unter Ziffer 12 des Urteils aufgeführt seien, im Berufungsantrag nicht berücksichtigt worden seien.

Im Übrigen habe die Berufung des Beklagten keine Aussicht auf Erfolg.

Soweit der Beklagte sich mit neuem Sachvortrag gegen die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme wende, sei er hiermit gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen, da es sich hierbei um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel handele und er erstinstanzlich hinreichend Gelegenheit gehabt habe, auf die Beweisthemen Einfluss zu nehmen und seine Verteidigungsmittel vorzubringen.

Er hätte binnen der ihm gesetzten Frist zur Stellungnahme bis zum 13.6.2001 hinreichend Gelegenheit gehabt, ein entsprechendes Gegengutachten erstellen zu lassen.

Außerdem hätte er die in der Anlage Bk 1 erhobenen Einwendungen bereits in mündlicher Verhandlung am 5.7.2001 vorbringen können.

Inhaltlich würden sowohl der Beklagtenvortrag als auch der Inhalt der von Prof. Dr.-Ing. ..... erstellten gutachterlichen Stellungnahme bestritten.

zu 1.: Da der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. ..... keine eigenen Untersuchungen am Außenputz vorgenommen und nur die unzutreffenden Angaben des Beklagten zugrunde gelegt habe, seien seine Äußerungen ohne Belang. Demgegenüber habe der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... einen Teil der Fassade geöffnet und labortechnische Untersuchungen zu den Ursachen der vorgefundenen Putzablösung angestellt. Danach sei der Untergrund nicht fachgerecht vor Aufbringung des neuen kunststoffvergüteten mineralischen Rauhputzes vorbehandelt worden.

Es werde ferner bestritten, dass es eine bewusste Scheibenbildung gegeben habe. Die vom Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. ..... hierzu "ins Blaue hinein" gemachten Ausführungen stünden auch im Widerspruch zu dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 1.11.1999. Dort habe er auf Seite 17 ausgeführt, dass Hohllagen nachgearbeitet worden seien.

Die am Balkonfenster der Wohnung Nr. 3 aufgeführten Putzrisse und Putzablösungen seien noch nicht beseitigt worden. Eine Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. ..... sei insoweit nicht erfolgt.

Hinsichtlich der Klopf-Klang-Methode sei der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... in seinem Gutachten zutreffend davon ausgegangen, dass es sich hierbei um eine zulässige und aussagekräftige Untersuchungsmethode handele. Insoweit werde auf das BFS-Merkblatt Nr. 9 mit Anlagen Bezug genommen (BFS-Merkblatt nebst Anlagen, Anlage BB 1, Bl. 806 ff.d.A.).

zu 2.: Die Feststellungen des Landgerichts, wonach die Farbkleckse am Klinkersockel in einer Höhe von 1,2 m wegen des gleichen Farbtons des vom Beklagten aufgebrachten Putzes als Mangel auszuweisen sei, beruhten nicht auf einem Verstoß gegen Denkgesetze.

Dass neben den vom Beklagten verursachten Farbklecksen noch ältere Farbspritzer vorhanden seien, entbinde den Beklagten nicht von seiner Verpflichtung zur Säuberung des gesamten Sockels. Eine Entfernung nur der vom Beklagten verursachten Farbflecke würde einen höheren Kostenaufwand verursachen als wenn der Sockel insgesamt nach dem Joost-Verfahren gesäubert würde.

Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Kosten für die Beseitigung von Farbspritzern bereits als Nebenkosten in den Kosten für die Erstellung des Objekts enthalten seien.

zu 3.: Die erhobenen Einwände gegen die auf Blatt 15 des Urteils festgestellten Mängel an den Sohlbänken wegen des Fehlens einer dauereleastischen Verfugung seien als verspätet zurückzuweisen.

Im Übrigen ließen die landgerichtlichen Feststellungen auch keine Rechtsfehler erkennen.

Insbesondere sei den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... zu entnehmen, dass bei Herstellung der Sohlbank neben einer dauerelastischen Ausfugung auch kein Kellenschnitt vorgenommen worden sei, so dass die Ausführungen des Gutachters Prof. Dr.-Ing. ..... insoweit ins Leere gingen.

Der die Sohlbänke betreffende Vortrag des Beklagten sei nicht geeignet, einen Berufungsgrund zu liefern. Unabhängig davon, ob in der Fachliteratur ein Begrenzungsmaß für Außenfensterbänke bestehe, habe der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... anhand seiner eigenen Sachkunde nachvollziehbar den Mangel dargelegt. Dass es im Einzelfall auch andere Auffassungen gebe, stehe der Zugrundelegung der im Beweisverfahren gewonnenen Erkenntnisse nicht entgegen.

zu 4.: Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg gegen die Feststellungen zur Mangelhaftigkeit der vertikalen Abdichtung aufgrund einer fehlenden, spezifisch auf die Dickbeschichtung abgestimmten Schutzschicht wehren.

Insoweit habe schon der Gutachter Prof. Dr.-Ing. ..... das gerichtliche Gutachten nicht angezweifelt. Im Übrigen passten die Ausführungen des Beklagten zum Ausreichen der Einbringung einer Kiesschicht als Schutzschicht jedenfalls nicht mit dem festgestellten Sachverhalt zusammen. Auf den Seiten 60/61 des Gutachtens habe der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... nach Durchführung von Schachtarbeiten festgestellt, dass abgesehen von der fehlenden Abschlussschiene auch der mit Steinen von 2 bis 3 cm Größe durchsetzte normale Anfüllboden und nicht etwa feinkörniger Kies direkt an der Dickschicht angestanden habe.

Die Herstellung der vertikalen Abdichtung habe auch zu den vom Beklagten geschuldeten Leistungsumfang gehört. Im Schriftsatz vom 1.11.1999 habe er selbst ausgeführt, dass "entsprechend der Baubeschreibung mit Sanierungsarbeiten begonnen worden und horizontal nach den Herstellervorschriften... trocken gelegt worden sei". Entsprechend § 3 Ziffer 2 des Kaufvertrages sei jedoch geregelt gewesen, dass Abweichungen von der Baubeschreibung und den Bauplänen dann zulässig sei, wenn sie sich aus technischer oder wirtschaftliche Sicht als notwendig erwiesen.

Unter Ziffer 7 der Baubeschreibung sei dementsprechend ebenfalls ausgeführt, dass Bauleistungen, die nicht ausdrücklich beschrieben seien, in einer dem Baustandard entsprechenden Qualität ausgeführt würden.

zu 5.: Das Landgericht sei aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen ....... auch zutreffend zu der Überzeugung gelangt, dass die horizontale Abdichtung des Mauerwerks gegen aufsteigende Feuchtigkeit mangelhaft sei.

Auch diese Leistung sei vom Beklagten geschuldet gewesen. Dieses folge aus dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 1.11.1999, wo er ausdrücklich auf eine vertragsgemäße Erbringung der Injektageleistungen verwiesen habe. Dieses habe sich im Nachhinein jedoch als unzutreffend erwiesen.

Die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... zu den Folgen des Feuchtigkeitszustandes im Verhältnis zu einer wirksamen Horizontalsperre ließen keinen Fehler erkennen. Ein Mangel liege bereits dann vor, wenn die Ausführungen von den Regeln der Baukunst abwichen; eine Schaden müsse noch nicht eingetreten sein.

zu 6.: Auch der unter Ziffer 26 auf Blatt 25 des Urteils festgestellte Mangel am Balkon der Wohnung Nr. 3 im linken unteren Anschlusspunkt des Fensters sowie die festgestellten bräunlichen Verfärbungen am Türrahmen seien zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht beseitigt gewesen.

Die Kostenverteilung entspreche dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen. Maßgeblich sei insoweit allein der geltend gemachte Forderungsbetrag gewesen, der sich nach erfolgter Beweisaufnahme unter Beibehaltung der Mängel anders zusammengesetzt habe.

Der Beklagte hat auf das Vorbringen der Kläger wie folgt erwidert:

zu 1.: Hinsichtlich des Außenputzes sei bereits mit Schriftsatz vom 1.11.1999 (Bl. 81 ff.d.A.) vorgetragen worden, dass entsprechend dem Angebot der H.O. ....... & Co.- Maler- und Gewerbebetrieb GmbH vom 3.6.1996 (Bl. 123 d.A.) die Fassade zum Zwecke der Aufbringung des Außenputzes vorbehandelt worden sei: Es seien der stark blätternde Außenanstrich entfernt, der Tiefengrund grundiert, kleine Unebenheiten gespachtelt, der Putzgrund grundiert, Gittermatten in den Putz eingelegt und glattgezogen, eine Zwischengrundierung aufgebracht und sodann der Kunstharz-Reibeputz (3 mm Körnung) aufgetragen und abgerieben und danach der Egalisationsanstrich aufgetragen worden.

Dass es infolge der Gittermatten zu "akustischen" Hohllagen kommen könne, sei ebenfalls bereits erstinstanzlich vorgetragen worden.

Die Feststellung des Sachverständigen Dipl.-Ing. ......., dass der Putz bei fachgerechter Ausführung nicht hohl klingen dürfe, sei ausweislich der Feststellungen des Gutachters Prof. Dr.-Ing. ..... falsch. Die vorgenommene Grundierung bewirke eine Scheibenbildung in der Putzfläche, um u.a. partielle Schwachstellen in der Verbundwirkung zwischen Putzgrund und Putz zu "kompensieren", wodurch es bei einer Klang-Klopf-Probe zu "akustischen" Hohllagen kommen könne.

Diese "akustischen" Hohllagen bedeuteten nicht, dass kein Haftverbund zwischen Alt- und Neuputz bestehe

Daran ändere auch die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... nur mittels einer Laboruntersuchung von ca. 100 cm² des Außenputzes festgestellte Ablösung nichts. Aus ihr könne nicht geschlossen werden, dass die gesamte, ca. 400 m² umfassende Fassade betroffen sei.

Für die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen gebe auch die durchgeführte Klang-Klopf-Probe zum einen aus den vorgenannten Gründen nichts her. Zum anderen habe der Sachverständige nicht die gesamte Fassade abgeklopft.

Der bereits 1996 hergestellte Außenputz weise bis heute weder Risse noch Beulen auf.

Es sei auch nicht zu befürchten, dass zukünftig die Tauglichkeit des Außenputzes als Wetterschicht beeinträchtigt sein werde. zu 2.: Soweit der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... Farbkleckse am Klinkersockel festgestellt habe, die den gleichen Farbton aufwiesen wie der jetzige Anstrich der Fassade, werde dieses weiterhin bestritten. Darüber hinaus könnten die Kläger hieraus keine Rechte herleiten, da sie bereits bei der Abnahmeverhandlung am 28.2.1998 Kenntnis von den Farbklecksen gehabt hätten, die schon seinerzeit deutlich sichtbar gewesen seien.

Gleichwohl seien die Flecken bei der Abnahme nicht gerügt worden (Mängelprotokoll, Bl. 58 ff.d.A.). Etwaige Gewährleistungsansprüche seien daher gemäß § 640 Abs. 2 BGB a.F. ausgeschlossen.

zu 3.: Unzutreffend sei das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass das Fehlen einer dauerelastischen Ausfugung an den Sohlbänken einen Mangel darstelle, denn eine solche sei aufgrund der Gleichartigkeit der Werkstoffe nicht erforderlich.

Demgemäß seien bis heute weder Feuchtigkeitshinterwanderungen des Putzes und daraus resultierende Materialdurchfeuchtungen der unteren Leibungsabschlüsse sowie Frostaufsprengungen noch Abplatzungen infolge thermischer Ausdehnungen der Sohlbankklinker erfolgt.

Die Gebrauchtauglichkeit sei nicht beeinträchtigt und künftig nicht zu befürchten.

zu 4.: Auch hinsichtlich des Überstands der Sohlbänke liege kein Mangel vor. Zwar möge der vorhandene Überstand unüblich sein, stelle aber keinen Verstoß gegen die Regeln der Baukunst dar. Ein Maximalmaß sei danach nicht vorgesehen.

Selbst wenn dieses so wäre, läge jedenfalls keine Gebrauchsbeeinträchtigung vor. Der Sachverständige habe selbst festgestellt, dass keine Bruchgefahr bestehe.

zu 5.: Die dauerhafte Einbringung einer speziell industriell hergestellten Schutzbahn sei nicht erforderlich. Gemäß Ziffer 3.2.1 der DIN 18195 Teil 10 sei es ausreichend, wenn die Bauwerksabdichtung durch eine Schutzschicht vor schädigendem Einfluss statischer, dynamischer und thermischer Art geschützt werde, wobei die Schutzschicht aus der Nutzschicht des Bauwerks bestehen könne. Eine solche Schutzschicht sei vom Beklagten durch Auffüllung mit einer Schicht aus feinkörnigem Sand, die den Anforderungen der og. DIN , Ziffer 3.1, entspreche, hergestellt worden.

zu 6.:Soweit das Landgericht aufgrund des Sachverständigengutachtens zu der Auffassung gelangt sei, dass die horizontale Abdichtung des Mauerwerks im Kellerbereich mangelhaft sei, sei dieses unzutreffend, denn der Sachverständige habe zu Unrecht unterstellt, dass die Kellerräume zum Wohnen geeignet sein müssten (Bl. 510 d.A.). Dieses sei nicht der Fall. Vielmehr dienten sie nur zum Abstellen von Gegenständen. Dass die Räume hierzu geeignet seien, habe der Sachverständige anlässlich seiner persönlichen Anhörung am 5.7.2002 ausdrücklich festgestellt (Bl. 511 d.A.). Diese Feststellung sei auch richtig. Dieses habe der Gutachter Prof. Dr.-Ing. ..... aufgrund der von ihm vorgenommenen Messungen bestätigt. Die vorgenommene Abdichtung beeinträchtige die Funktionstauglichkeit der im Kellergeschoss befindlichen Räume zur üblichen Kellernutzung nicht.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 23.3.2005 (Bl. 911 f.d.A.) den Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... in mündlicher Verhandlung am 7.6.2005 ergänzend zu seinem schriftlichen Gutachten vom 15.3.2001 angehört. Wegen des Ergebnisses der beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 7.6.2005 (Bl. 938-953 d.A.) Bezug genommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie der Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen.

II.

Auf das Verfahren finden die seit dem 1.1.2002 geltenden Vorschriften Anwendung (§ 26 Nr. 5 EGZPO); auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).

Die Berufung des Beklagten ist zulässig (1.); sie hat jedoch nur im Hinblick auf die erstinstanzliche Kostenentscheidung teilweise Erfolg (2.).

1. Die Kläger sind prozessführungsbefugt. Soweit der Beklagte erstinstanzlich gerügt hat, dass die Eigentümergemeinschaft den Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses gemeinschaftlich hätte einklagen müssen bzw. die Kläger nur aufgrund entsprechenden Beschlusses der Eigentümergemeinschaft zur Prozessführung befugt seien, betrifft diese Rüge entgegen der Auffassung des Landgerichts die Zulässigkeit der Klage, nämlich die Frage der Prozessführungsbefugnis.

Die Kläger sind zur Prozessführung befugt, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der einzelne Wohnungseigentümer zur selbständigen Verfolgung der aus dem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer herrührenden, auf Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum gerichteten Ansprüche befugt. Er kann somit ohne Ermächtigungsbeschluss durch die Gemeinschaft vom Veräußerer Nachbesserung und unter den Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB Zahlung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten an die Eigentümergemeinschaft verlangen (Werner/Pastor, 11.A., Rn. 478 m.w.N.; BGHZ 62, 388, 393; 68, 372, 377 f.; 110, 258).

2. Den Klägern steht gegen den Beklagten über den mit der Berufung nicht angefochtenen Betrag von 1.467,41 € hinaus ein Anspruch auf Zahlung weiterer 90.934,40 € (a.) nebst 4 % Zinsen seit dem 7.9.1999 (b.)an die Eigentümergemeinschaft zu.

a. Den Klägern steht gegen den Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB über den mit der Berufung nicht angegriffenen, erstinstanzlich zuerkannten Betrag in Höhe von 1.467,41 € ein Anspruch auf Zahlung eines weiteren an die Eigentümergemeinschaft zu leistenden Kostenvorschusses in Höhe von 90.934,40 € zu.

Ist das Werk mit einem Mangel i.S.d. § 633 Abs. 1, 2 BGB behaftet, so kann der Besteller danach einen Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen bzw. einen Kostenvorschuss auf die voraussichtlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Unternehmer mit der Beseitigung des Mangels im Verzug ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist im Hinblick auf die Geltendmachung von Sachmängelansprüchen als Werkvertrag i.S.d. § 631 Abs. 1 BGB zu betrachten.

Unstreitig haben die Kläger und der Beklagte unter dem 11.1.1996 einen sog. Bauträgervertrag über die Veräußerung einer Eigentumswohnung und die Durchführung von Bauleistungen (Bl. 190 ff.d.A.) abgeschlossen.

Soweit die Kläger als Erwerber Sachmängelansprüche geltend machen, richten sich diese nach dem Werkvertragsrecht, da der Beklagte sich in dem Bauträgervertrag zur Ausführung von Werkleistungen verpflichtet hat (vgl. BGH NJW 1977, 245 ff.).

Die vom Beklagten erbrachten Werkleistungen weisen Mängel auf.

Eine Werkleistung ist gemäß § 633 Abs. 1, 2 BGB mangelhaft, wenn das Werk nicht die zugesicherten Eigenschaften aufweist oder mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes zu dem gewöhnlichen oder dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Dieses ist hier der Fall.

Der Beklagte greift das landgerichtliche Urteil lediglich hinsichtlich der zu B. II. Pos. 5., 8., 9., 10., 12. und 20. sowie 26. und 34. festgestellen Mängel an.

Soweit das Landgericht des Weiteren gemäß B. II. Pos. 1., 2., 3., 13., 15., 16., 18., 19., 22., 24., 25. und 37. der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Mängel festgestellt hat, sind diese nicht Gegenstand der Berufung.

Das Landgericht hat hinsichtlich der nicht mit der Berufung angegriffenen Mängel folgende Nachbesserungskosten seiner Entscheidung zugrunde gelegt:

Pos. 1 (Bl. 12 des Urteils)| 40,- DM netto Pos. 2 (Bl. 12 des Urteils)| 750,- DM netto Pos. 3 (Bl. 13 des Urteils)| 250,- DM netto Pos. 13 (Bl. 19 des Urteils)| 130,- DM netto Pos. 15 (Bl. 20 des Urteils) 1.100,- DM netto Pos. 19 (Bl. 22 des Urteils)| 200,- DM netto Pos. 37 (Bl. 29 des Urteils)| 400,- DM netto | 2.870,- DM netto.

Wegen der weiteren festgestellten und mit der Berufung nicht angegriffenen Mängel hat das Landgericht gesonderte Nachbesserungskosten seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt.

In Höhe des Betrages von 2.870,- DM (1.467,41 €) hat der Beklagte die landgerichtliche Entscheidung mit der Berufung auch nicht angegriffen.

Diesem Betrag dürfte jedoch ein Rechenfehler zugrunde liegen, denn der Beklagte hat insoweit offenbar verkannt, dass es sich bei dieser Summe um den Nettobetrag der Nachbesserungskosten für die nicht angegriffenen Mängel handelt. Diesem Betrag ist die MWSt. in Höhe von 16 %, also ein Betrag in Höhe von 459,20 DM (234,79 €), hinzuzurechnen.

Soweit der Beklagte das landgerichtliche Urteil auch hinsichtlich dieses Betrages angegriffen hat, ist die Berufung in Höhe von 234,79 € (459,20 DM) schon im Hinblick auf die mit der Berufung nicht bestrittenen Mängel unbegründet.

Hinsichtlich der weiteren, vom Landgericht festgestellten Mängelbeseitigungsansprüche hat die Berufung des Beklagten nur insoweit Erfolg, als er mit der Berufung unbestritten vorgetragen hat, dass der vom Landgericht gemäß Pos. B.II.34 der Entscheidungsgründe festgestellte Mangel "Bauschaumverunreinigungen" bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht mehr vorhanden gewesen sei.

Somit steht den Klägern ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 25,- DM netto zur Beseitigung dieses Mangels nicht zu.

Dieses wirkt sich im Ergebnis jedoch nicht aus, da das Landgericht aufgrund eines Rechenfehlers ohnehin einen zu geringen Betrag ausgeurteilt hat.

Soweit der Beklagte mit der Berufung des Weiteren geltend macht, dass auch der gemäß Pos. B.II.26. der Entscheidungsgründe festgestellte Mangel "Abriss am Putz am Balkon der Wohnung Nr. 3 im linken unteren Anschlusspunkt des Fensters" nicht mehr vorhanden sei, wird auch dieses von den Klägern nicht bestritten, so dass davon auszugehen ist, dass ein Mangel hier nicht mehr vorliegt.

Dieses wirkt sich aber letztlich ebenfalls nicht auf die Entscheidung aus, da für diesen Mangel keine gesonderten Mängelbeseitigungskosten im landgerichtlichen Urteil berücksichtigt wurden.

Soweit der Beklagte im Übrigen die erstinstanzlich festgestellten Mängel zu Pos. B.II. 5., 8., 9., 10. 12. und 20. weiterhin bestreitet, hat die Berufung keinen Erfolg.

Soweit er seine Einwendungen gegen das erstinstanzlich eingeholte Gutachten, auf die Feststellungen des Gutachters Prof. Dr.-Ing. ..... im Privatgutachten 16.4.2003 (Bl. 768 ff.d.A.) stützt, ist er mit diesem Verteidigungsvorbringen nicht gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen.

Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nur dann zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Das auf die Feststellungen des Gutachters Prof. Dr.-Ing. ..... in dem Privatgutachten vom 16.4.2003 (Bl. 768 ff.d.A.) gestützte Verteidigungsvorbringen des Beklagten wurde erstinstanzlich nicht geltend gemacht.

Dieses beruht nicht auf einer Nachlässigkeit. Zum einen lag das Gutachten des Herrn Prof. Dr.-Ing. ..... zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht vor, so dass eine Einführung in den Rechtsstreit nicht möglich war. Zum anderen war der Beklagte ohne das Gutachten auch nicht in der Lage, die nunmehr im Einzelnen erhobenen Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... in dieser Weise vorzubringen. Ferner durfte der Beklagte die erstinstanzliche Entscheidung abwarten, bevor er ein weiteres Gutachten einholte.

Entgegen der Auffassung des Beklagten steht den Klägern hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten weiteren Mängel jedoch ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die Mängelbeseitigungskosten zu.

Die Leistungen des Beklagten weisen folgende Mängel auf:

1. Ablösungen des Oberputzes an der Außenfassade (B.II.5., Bl. 13 f.d. Urteils)

Der erstinstanzlich beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. ....... hat in seinem Gutachten festgestellt, dass der Fassadenputz Hohllagen aufweise.

Diese Hohllagen hat er durch Klopfproben an 70-80 % des Fassadenputzes in einer Höhe bis zu ca. 80 cm über dem Sockelbereich sowie auch stichprobenartig im darüber liegenden Bereich mittels Anstellens einer Leiter ermittelt. Diese Hohlstellen weisen nach den Ausführungen des Sachverständigen auf Ablösungen des Putzes vom Untergrund hin.

Aufgrund einer labortechnischen Untersuchung eines Probestücks des Putzes hat er weiter festgestellt, dass die Ablösung auf eine unzureichende Vorbereitung des Untergrundes zurückzuführen sei. Die Ablösung sei im Übergangsbereich zwischen dem neu aufgebrachten Oberputz und diversen Anstrichschichten erfolgt. Hierdurch weise der Neuputz nur in geringfügigen Bereichen eine ausreichende Verbindung zum Gebäude auf, so dass er nicht mehr als Verbundkomponente des Gebäudes fungiere, sondern ein Eigenleben hinsichtlich thermischer und hygrischer Beanspruchungen entwickele. Aufgrund dessen sei davon auszugehen, dass sich in Kürze aufgrund eigener thermisch und hygrisch bedingter Längenänderungen, welche nicht parallelidentisch mit gleichen Erscheinungen am Gebäude erfolgten, Abrisse und Risse in der Außenhaut ergäben, welche durch Wasserhinterläufigkeiten zu gravierenden Schäden im Gesamtgefüge führten. Hierin sei ein gravierender Mangel zu sehen.

Diesen Ausführungen ist das Landgericht gefolgt.

Der Beklagte bestreitet weiterhin die Mangelhaftigkeit des Außenputzes. Anhand des Gutachtens des Herrn Prof. Dr.-Ing. ..... stellt er die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... in Frage. Er will offenbar geltend machen, dass auch bei der Ermittlung von Hohllagen durch die Klopf-Klang-Methode eine ausreichende Verbindung zwischen dem Putz und dem Gebäude vorliegen könne. Das ergebe sich auch nicht aus der labortechnischen Untersuchung, da diese nur an einem ca. 100 cm² großen Probestück ausgeführt worden sei.

Der Vortrag des Beklagten ist nicht geeignet, die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... in erheblicher Weise in Frage zu stellen.

Auch ausweislich des Gutachtens des Herrn Prof. Dr.-Ing. ..... ist davon auszugehen, dass großflächige Hohllagen nicht als regelgerecht anzusehen sind.

Nach seinen Ausführungen stellt die Einbringung eines Armierungsgewebes nur eine Maßnahme zur Rissüberbrückung und damit zur "Kompensierung" einzelner Schwachstellen dar. Nur insoweit ist nach den Ausführungen des Gutachters Prof. Dr.-Ing. ..... davon auszugehen, dass es sich um eine bewusste Scheibenbildung in der Putzfläche handelt. Danach stellen einzelne Hohllagen im Bereich des überbrückten Risses, die durch die Klopf-Klang-Methode ermittelt werden, nicht zwangsläufig einen Mangel dar.

Zu der Frage, ob großflächige durch die Klopf-Klang-Methode ermittelte Hohllagen auf einen Mangel hindeuten, hat der Gutachter Prof. Dr.-Ing. ..... sich nicht geäußert. Insbesondere hat er nicht ausgeführt, dass er selbst eine entsprechende Untersuchung großflächig vorgenommen habe.

Der Gutachter Prof. Dr.-Ing. ..... hat sich darüber hinaus auch nicht mit den Erkenntnissen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... aufgrund der labortechnischen Untersuchung auseinandergesetzt.

Zwar hat er ausgeführt, dass nach seiner Auffassung neben der Klopf-Klang-Probe weitere Untersuchungen, insbesondere zur Haftzugfestigkeit, erforderlich seien. Zu den Ergebnissen der durchgeführten labortechnischen Untersuchung hat er sich jedoch nicht geäußert. Er selbst hat eine entsprechende Untersuchung oder etwaige andere Untersuchungen nicht vorgenommen.

Soweit der Beklagte offenbar geltend machen will, dass aufgrund der labortechnischen Untersuchung keine Rückschlüsse auf den Zustand der gesamten Putzfläche gezogen werden könnten, ergibt sich dieses nicht aus dem Flächenvergleich 100 cm² : 400 m². Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiten zur Vorbereitung des Putzuntergrundes an der gesamten Fassade in derselben Weise ausgeführt wurden. Ferner ist auch davon auszugehen, dass der alte Untergrund, nämlich Altputz einschließlich Altanstriche am gesamten Gebäude denselben Zustand aufwiesen. Jedenfalls hat der Beklagte hierzu keine gegenteiligen Ausführungen gemacht.

Daher sind die Ausführungen des Beklagten im Berufungsrechtszug nicht geeignet, die zutreffenden erstinstanzlichen Feststellungen zur Mangelhaftigkeit des Außenputzes zu erschüttern.

Soweit der Beklagte des Weiteren die Auffassung vertritt, dass ein nachzubessernder Mangel auch deshalb nicht gegegeben sei, da die Fassade bisher keine sichtbaren Schäden aufweise, ist dem nicht zu folgen.

Allein aufgrund der behaupteten Tatsache, dass bisher keine Risse und andere Schäden aufgrund der mangelnden Verbindung der Fassade mit dem Untergrund erkennbar vorliegen, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass ein schadensrelevantes Risiko aufgrund der Ausführung der Fassadenarbeiten nicht bestehe.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... ist vielmehr davon auszugehen, dass eine feste Verbindung des Oberputzes mit dem Untergrund nicht hergestellt wurde, so dass mit dem Auftreten von Schäden in der Putzhülle konkret zu rechnen ist.

Zwar sind seit der Herstellung des Außenputzes zwischenzeitlich bereits 9 Jahre vergangen, hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass ein Schaden nicht mehr eintreten werde. Maßgeblich ist vielmehr, ob auszuschließen ist, dass während der zugrunde zu legenden Lebensdauer eines neu hergestellten Außenputzes, die nach den Erfahrungen des Senates, der seit mehreren Jahren nahezu ausschließlich mit der Bearbeitung von Bausachen befasst ist, zumindest mit mehreren Jahrzehnten zu veranschlagen ist, ein Schadenseintritt ausgeschlossen werden kann.

Dieses ist nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... nicht der Fall. Auch der Beklagte hat dieses nicht schlüssig dargetan.

2. Farbkleckse auf dem Klinkersockel (B II.8., Bl. 15 d. Urteils)

Insoweit hat der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... festgestellt, dass der Sockel zum einen Farbkleckse in der Farbe des vom Beklagten aufgebrachten Fassadenanstrichs und zum anderen andersfarbige Farbspritzer aufweise.

Soweit der Beklagte in Frage stellen will, dass tatsächlich Farbkleckse in der Fassadenfarbe vorhanden seien, die darauf schließen lassen, dass sie im Zusammenhang mit dem vom Beklagten den Erwerbern gegenüber geschuldeten Anstrich entstanden sind, ist dieses Bestreiten nicht hinreichend substantiiert, so dass von einem Mangel auszugehen ist. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass bereits andere Verunreinigungen vorhanden waren, denn Anstricharbeiten sind so auszuführen, dass andere Gebäudeteile hierdurch nicht verunreinigt werden. Daher ist auch dieser Mangel als gegeben anzusehen.

3. dauerelastische Ausfugung an den Sohlbänken (B.II.9, Bl. 15 d.Urteils)

Insoweit hat der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... nachvollziehbar festgestellt, dass die Ausführung der Sohlbänke mit Sohlbankklinkern erfolgt sei, wobei die äußeren Sohlbankklinker um ca. 2-3 cm in die seitlichen Laibungen der Fenster einbinden. Der Laibungsputz sei direkt auf die äußersten Sohlbankklinker aufgeputzt worden, wobei eine elastische Ausfugung oder ein Kellenschnitt nicht ausgeführt worden sei, so dass kapillares Wasser in diesen Bereichen zu Feuchtigkeitshinterwanderungen des Putzes und Materialdurchfeuchtungen der unteren Laibungsanschlüsse und hierdurch zu Frostabsprengungen und Abplatzungen infolge thermischer Ausdehnungen der Sohlbankklinker führen könnten.

Aufgrund der fehlenden dauerelastischen Verbindung sei daher von einem Mangel auszugehen.

Diesen Ausführungen ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht gefolgt.

Der Beklagte hat die Ausführungen mit der Berufung nicht in erheblicher Weise angegriffen.

Auch insoweit bezieht er sich auf die Ausführungen des Gutachters Prof. Dr.-Ing. ......

Soweit dieser Ausführungen zu Fensterbänken aus Kunststoff und Metall macht, kommt es vorliegend hierauf nicht an, da die Sohlbänke unstreitig aus Sohlbankklinkern hergestellt wurden.

Soweit er außerdem Ausführungen zu Sohlbänken aus Sohlbankklinkern macht, sind diese ganz allgemein gehalten und berücksichtigen nicht erkennbar die hier vorgefundene Einbausituation, nämlich die Einbindung der Klinker in den Laibungsputz.

Letztlich ist aber auch nach den allgemein gehaltenen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. ..... von einem Mangel auszugehen, da auch er bestätigt, dass zumindest ein Kellenschnitt erforderlich sei, der hier ebenfalls nicht ausgeführt wurde.

Darüber hinaus hat der Gutachter Prof. Dr.-Ing. ..... auch nicht in Abrede gestellt, dass hier sogar die Herstellung einer dauerelastischen Verfugung erforderlich ist. Vielmehr führt auch er aus, dass bei unterschiedlichen Baustoffen eine solche Verfugung auszuführen sei.

Eine solche Situation liegt hier vor, denn während die Wände verputzt wurden, besteht die Sohlbank aus Klinkern. Von gleichartigen Baustoffen wäre nur dann auszugehen gewesen, wenn eine aus Sohlbankklinkern bestehende Sohlbank in eine Klinkerfassade eingebaut worden wäre. Dieses ist aber nicht der Fall.

4. Überstand der Sohlbänke (B II.10, Bl. 16 d. Urteils)

Der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... ist aufgrund der stark differierenden Überstände der Sohlbänke zwischen 2 cm und 11,8 cm in überzeugender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bauausführung insoweit mangelhaft sei. Er hat ausgeführt, dass von einem Mindestmaß von 5 cm auszugehen sei.

Gleichzeitig hat er im Hinblick auf die Nachbesserung ausgeführt, dass Sohlbänke mit einer Auskragung von über 8 cm eingekürzt werden sollten, während Sohlbänke mit einer Auskragung von weniger als 8 cm -mit Ausnahme der einzelnen Sohlbank mit einer Auskragung von 2 cm- im Bauwerk verbleiben könnten.

Die unterschiedlichen Maße der Auskragungen der Sohlbänke stellten einen optischen Mangel dar; hinsichtlich der Sohlbank, die nur eine Auskragung von 2 cm aufweise sei sogar ein funktionaler Mangel gegeben.

Das Landgericht ist aufgrund dieser nachvollziehbaren Ausführungen zutreffend von einem nachzubessernden Mangel ausgegangen.

Auch diese Ausführungen werden nicht durch die Ausführungen des Gutachters Prof. Dr.-Ing. ..... in Frage gestellt.

Er macht lediglich dazu Ausführungen, welche Auskragungen bei welchen Materialien generell als zulässig anzusehen sein dürften. Er setzt sich aber nicht mit der vom Sachverständigen Dipl.-Ing. ...... festgestellten Tatsache auseinander, dass die Sohlbänke stark differierende Auskragungen aufweisen, was letztlich zu einem uneinheitlichen Bild und somit zu einem optischen Mangel führt.

Somit ist das Berufungsvorbringen des Beklagten insoweit unerheblich.

5. Vertikale Abdichtung (B I.12., Bl. 17 des Urteils)

Soweit der Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass es sich bei dieser Leistung um eine von ihm geschuldete gehandelt habe, ist das Landgericht zutreffend zu der Auffassung gelangt, dass es sich auch hierbei um eine Vertragsleistung handelt.

Zwar war diese Leistung ausdrücklich weder in der Baubeschreibung, die als Anlage zum notariellen Bauträgervertrag genommen wurde, noch im Bauträgervertrag enthalten.

Der Beklagte verpflichtete sich gemäß Ziffer III.1. des Bauträgervertrages jedoch, die Wohnanlage und das Kaufobjekt nach der der Bezugsurkunde als Anlage beigefügten Baubeschreibung und nach den Bauplänen herzustellen. Bei Zweifeln über die zu erbringenden Leistungen sollte die Baubeschreibung den Bauplänen vorgehen; im Übrigen sollte der Beklagte berechtigt sein, den Inhalt von Leistungen zu bestimmen.

Ziel der Baumaßnahmen sollte es gemäß Ziffer 1. der Baubeschreibung sein, das Haus zu modernisieren und instandzusetzen.

Gemäß Ziffer 7. der Baubeschreibung ist ersichtlich, dass die Auflistung der im Einzelnen zu erbringenden Bauleistungen in der Baubeschreibung nicht abschließend sein sollte, denn danach sollten Bauleistungen, die nicht ausdrücklich beschrieben sind, in einer der sonstigen Leistungen bzw. dem Baustandard entsprechenden Qualität durchgeführt werden.

Zutreffend ist das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass der Beklagte von seinem in Ziffer III.1. des Bauträgervertrages eingeräumten Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht hat, indem er eine vertikale Abdichtung hergestellt hat. Hiermit hat er zum einen zum Ausdruck gebracht, dass die Herstellung einer solchen vertikalen Abdichtung erforderlich war und somit zu dem von ihm geschuldeten Leistungsumfang gehörte.

Diese Leistung hatte er gemäß Ziffer III.2. des Bauträgervertrages nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei unter Beachtung der einschlägigen DIN und unter Verwendung normgerechter Baustoffe zu erbringen.

Zutreffend ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die vertikale Abdichtung nicht den anerkannten Regeln der Baukunst entspricht und somit mangelhaft hergestellt wurde.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... hat nachvollziehbar festgestellt, dass das Fassadenmauerwerk außenseitig größtenteils mit einer bituminösen Dickbeschichtung versehen worden sei, an welcher direkt der normale Anfüllboden anstehe, welcher mit Steinen von bis zu 2-3 cm Größe durchsetzt sei.

Gemäß der DIN 18195-10 seien Abdichtungen grundsätzlich mit Schutzmaßnahmen zu versehen, welche im Falle einer Dickbeschichtung aus speziellen industriell hergestellten Schutzfolien bestehen.

Da eine solche Schutzmaßnahme nicht erfolgt sei, sei die hergestellte Schutzschicht im Gesamtsystem als mangelhaft zu betrachten.

Der Beklagte hat die landgerichtliche Entscheidung und das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... mit der Berufung nicht in erheblicher Weise angegriffen.

Soweit er meint, eine Schutzschicht sei nicht erforderlich und sich dabei auf die DIN 18195-10 Abschnitt 4 (Bl. 636 ff.d.A.) stützt, ist dem nicht zu folgen.

Gemäß Ziffer 1 der genannten DIN gilt die Norm für Schutzschichten auf Bauwerksabdichtungen gegen Bodenfeuchtigkeit, nichtdrückendes Wasser und drückendes Wasser sowie für Schutzmaßnahmen, die vorzusehen sind, um Bauwerksabdichtungen bis zur Fertigstellung des Bauwerks vor Beschädigungen zu schützen.

Ziffer 4. der DIN betrifft dabei nur die vorläufigen Schutzmaßnahmen. Um eine solche geht es hier aber nicht.

Somit war gemäß Ziffer 3.1 und 3.2. eine Schutzschicht herzustellen, die zum einen mit der Bauwerksabdichtung verträglich und gegen die auf sie einwirkenden Beanspruchungen mechanischer, thermischer und chemischer Art widerstandsfähig ist und zum anderen die Bauwerksabdichtung dauerhaft vor schädigenden Einflüssen statischer, dynamischer und thermischer Art schützt.

Soweit der Beklagte meint, ein hinreichender Schutz sei dadurch hergestellt, dass eine Auffüllung mit feinem Sand erfolgt sei, sieht die DIN 18195-10 Ziffer. 3.3 eine solche Ausführung hier nicht vor. Zwar besteht gemäß Ziffer 3.3.7 die Möglichkeit Schutzschichten aus Bitumen-Dichtungsbahnen herzustellen und die Baugrube sodann mit feinkörnigem Sand zu verfüllen.

Eine solche Vorgehensweise ist aber nur an senkrechten Wänden in einer Tiefe von über 3 m vorgesehen.

Daher kann es dahinstehen, ob es sich bei dem Verfüllmaterial um feinkörnigen Sand oder um den vom Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... festgestellten Boden handelt. Jedenfalls ist danach eine ordnungsgemäße Schutzschicht nicht hergestellt.

Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. ..... hat zur Frage der ordnungsgemäßen Herstellung der Vertikalsperre keine konkreten Aussagen getroffen.

Soweit der Beklagte erstmals in mündlicher Verhandlung am 7.6.2005 ausgeführt hat, dass er die Wände mit einer Schlämme versehen habe, ist dieses Vorbringen gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegegeben sind.

Es handelt sich hierbei um neues Vorbringen, welches von den Klägern bestritten wird.

Es betrifft keinen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen und für unerheblich gehalten worden wäre, denn bereits erstinstanzlich war die Frage, ob eine vertikale Sperrung ordnungsgemäß hergestellt worden ist, streitgegenständlich und Gegenstand der Beweisaufnahme war.

Das neue Vorbringen des Beklagten ist erstinstanzlich auch nicht aufgrund eines Verfahrensfehlers nicht geltend gemacht worden. Nachdem der Beklagte im ersten Rechtszug vorgetragen hat, eine vertikale Abdichtung sei mittels einer bituminösen Dickbeschichtung und anstehenden Bodens hergestellt worden, hatte das Landgericht keine Veranlassung zu erfragen, ob noch weitere Maßnahmen zur vertikalen Sperrung getroffen wurden.

Der Beklagte hat auch nicht dargetan, dass es nicht auf einer Nachlässigkeit beruhe, dass er im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht hat, dass er zur vertikalen Abdichtung auch eine Schlämme aufgebracht habe. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dieser Vortrag ihm bereits erstinstanzlich ohne Weiteres möglich gewesen wäre.

Doch selbst wenn der Beklagte eine Schlämme an den Wänden aufgebracht haben sollte, ist aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... jedenfalls davon auszugehen, dass diese wirkungslos ist, da der Sachverständige Feuchtigkeit an den Außenwänden festgestellt hat.

6. Horizontale Abdichtung des Mauerwerks im Kellerbereich (B II.20., Bl. 22, 23 d. Urteils)

Soweit der Beklagte auch insoweit bereits erstinstanzlich in Abrede gestellt hat, dass es sich hierbei um eine vertragliche Leistung handele, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass auch die Herstellung einer horizontalen Abdichtung Gegenstand des Bauträgervertrages vom 11.1.1996 geworden ist.

Auch insoweit hat der Beklagte von seinem Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht.

Aufgrund seines eigenen Verhaltens ist davon auszugehen, dass auch ein entsprechender Sanierungsbedarf gegeben war, denn nach eigenen Angaben hat er eine Bohrlochkette zur Trockenlegung des Keller hergestellt und ein sog. "Remmers-Sanierungsputzsystem" aufbringen lassen, um den Keller trocken zu legen.

Damit hat der Beklagte selbst ausgeführt, dass ein trockener Keller geschuldet war und zwar unabhängig davon, ob die Räumlichkeiten im Einzelnen nur als Kellerräume oder aber als Wohnraum genutzt werden sollten, und dass der Keller nicht trocken und somit sanierungsbedürftig war.

Auch insoweit ist das Landgericht zutreffend zu der Überzeugung gelangt, dass eine mangelhafte Leistung vorliegt.

Nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... ist die horizontale Sperrung mangelhaft hergestellt.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. K hat ausgeführt, dass bei Betonaußenwänden, wie sie hier ab der Sohle bis zu einer Höhe von 1,20 m nach den Angaben des Beklagten vorhanden sind, gemäß der DIN 18195 Ziffer 5.2.3. Abs. 2 wegen des monolithischen Gefüges des Betons zum Schutz gegen das Aufsteigen von Feuchtigkeit im Einzelfall besondere Maßnahmen erforderlich seien.

Er hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 15.3.2001 sowie anlässlich seiner Anhörung in mündlicher Verhandlung am 7.6.2005 zur Überzeugung des Senates ausgeführt, dass eine wirksame Horizontalsperre durch besondere Maßnahmen nicht hergestellt worden sei.

Der aufgebrachte Sanierputz verhindere keine aufsteigende Feuchtigkeit. Ein solcher Putz diene entweder als sog. Opferputz zur Aufnahme von Feuchtigkeit und Salzen bei feuchten Wänden. Oder er werde nach Herstellung einer horizontalen Sperrschicht aufgebracht, damit die verbliebene Restfeuchtigkeit in der Wand verdunsten könne und vorhandene Salze sich dabei im Putz festsetzten. Er sei jedoch nicht geeignet, eine horizontale Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit herzustellen.

Eine wirksame horizontale Sperrung sei auch nicht durch die eingebrachte Injektage hergestellt worden.

Zwar stelle das Injektionsverfahren nach der DIN 18195 weder in der Fassung von 1983 noch in der Fassung von 2000 den Stand der Technik dar. Jedoch sei dieses Verfahren bei Betonwänden eine geeignete kostengünstige Abdichtungsmethode.

Daher ist davon auszugehen, dass der Beklagte mit der Ausführung des Injektionsverfahrens auch ein geeignetes Abdichtungsverfahren als geschuldete Leistung bestimmt hat.

Der Sachverständige hat jedoch festgestellt, dass das vom Beklagten durchgeführte Injektionsverfahren nicht zu einer Abdichtung der Kelleraußenwände geführt hat. Dieses folgt insbesondere daraus, dass eine Laboruntersuchung der entnommenen Bohrkerne ergeben hat, dass die Betonwände stark wassersaugend sind.

Eine Abdichtung der Außenwände mittels eines Injektionsverfahrens ist -unabhängig davon, dass dieser Vortrag verspätet ist- auch nicht durch die vom Beklagten behauptete Aufbringung einer Schlämme auf die Kellerwände entbehrlich geworden, da eine alte funktionsfähige horizontale Abdichtung nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht vorhanden ist.

Der Beklagte ist mit der Beseitigung der o.g. Mängel in Verzug geraten.

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte mit Schreiben vom 16.4.1999 (Bl. 71 d.A.) i.V.m. der Kostenermittlung vom 10.11.1998 (Bl.208 ff.d.A.) erstmals unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert worden sei. Dieses hat der Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen.

Da der Beklagte aufgrund dieser Mahnung auch keine Nachbesserungsarbeiten vorgenommen hat, ist er mit der Nachbesserung vorgenannter Mängel in Verzug geraten.

Somit steht den Klägern ein Kostenvorschuss hinsichtlich auch der Beseitigung der o.g. Mängel zu.

Soweit die Kläger einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses wegen der Farbkleckse am Sockel des Hauses geltend machen, sind sie nicht mit diesem Anspruch gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.

Danach stehen dem Besteller die Ansprüche aus § 633 BGB bei Kenntnis des Mangels nur zu, wenn er sich diese Rechte bei der Abnahme des Werkes vorbehält. Maßgeblich ist insoweit, ob bei der Abnahme zumindest ein Erwerber Kenntnis des Mangels hatte und das Werk vorbehaltlos abnahm.

Insoweit ist eine positive Kenntnis erforderlich, die der Beklagte nicht dargetan hat. Er hat lediglich vorgetragen, dass die Farbkleckse erkennbar gewesen seien. Dieses genügt aber nicht (vgl. Palandt/Sprau, 60.A., Rn. 11).

Der Beklagte hat die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... in der Anlage 7 zum Gutachten vom 15.3.2001 festgestellten Kosten zur Mängelbeseitigung nicht im Einzelnen angegriffen. Diese sind auch nachvollziehbar und schlüssig dargetan.

Somit steht den Erwerbern ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses hinsichtlich der unter B.II. Ziffern 5, 8, 9, 10, 12 und 20 der Entscheidungsgründe des Urteils aufgeführten Mängel in der folgender Höhe zu:

-B.II. 5: Fassadenputz, Pos. 1.0004, Anlage 7 52.000,- DM

-B.II. 8: Verblendmauerwerk säubern, in Pos. 1.0004 der Anlage 7 enthalten

-B.II. 9: Dauerelastische Ausfugung der Sohlbänke in Pos. 1.0004 der Anlage 7 enthalten

-B.II.10: Sohlbänke aus Klinkerplatten, Pos. 1.0005, Anlage 7 1.600,- DM

-B.II.12: Vertikale Abdichtung, Pos. 1.0007, Anlage 7 16.000,- DM

-B.II.20: Horizontale Abdichtung, Pos. 1.0010, Anlage 7 29.250,- DM

Innenputz, Pos. 1.0011, Anlage 7 38.250,- DM

Zwischensumme (netto) 137.100,- DM

Diesem Betrag sind die vom Sachverständigen ermittelten und vom Landgericht zugrunde gelegten Kosten für die Baustelleneinrichtung und die Planung, die vom Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen wurden, hinzuzurechnen:

-Kosten für Baustelleneinrichtung, Pos. 2.0001, 9.000,- DM Anlage 7

-Kosten für Planung, Pos. 2.0002, Anlage 7 7.000,- DM

Zwischensumme (netto) 153.100,- DM

Darüber hinaus steht den Klägern ein Kostenvorschuss hinsichtlich folgender mit der Berufung nicht angegriffener Positionen in folgender Höhe zu:

Pos. 1 (Bl. 12 des Urteils)| 40,- DM Pos. 2 (Bl. 12 des Urteils) 750,- DM Pos. 3 (Bl. 13 des Urteils)| 250,- DM Pos. 13 (Bl. 19 des Urteils)| 130,- DM Pos. 15 (Bl. 20 des Urteils)| 1.100,- DM Pos. 19 (Bl. 22 des Urteils)| 200,- DM Pos. 37 (Bl. 29 des Urteils)| 400,- DM Gesamt (netto)| 155.970,- DM zzgl. 16 % MWSt.| 24.955,20 DM Gesamt (brutto)| 180.925,20 DM

Dieses entspricht einem Betrag in Höhe von 92.505,59 €.

Da das Landgericht den Klägern aufgrund eines Rechenfehlers, den es offenbar aus der Kostenaufstellung des Sachverständigen Dipl.-Ing. ....... gemäß Anlage 7 zum Gutachten vom 15.3.2001, welche die Kosten für die Beseitigung gemäß Pos. B.II.19 der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils in Höhe von 200,- DM netto nicht berücksichtigt, jedenfalls einen Kostenvorschuss in Höhe von 92.401,81 € zuerkannt hat, hat die Berufung in der Hauptsache keinen Erfolg.

b. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

c. Die Kostenentscheidung erster Instanz war dahingehend zu ändern, dass die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 Abs. 1 ZPO der Beklagte zu 93 % und die Kläger zu 7 % zu tragen haben.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts war für eine Kostenentscheidung gemäß § 92 Abs. 2 ZPO kein Raum, da die Kläger mit ihrer Zuvielforderung einen Kostensprung ausgelöst haben.

Soweit der Sachverständige Dipl.-Ing. ....... im Gutachten vom 15.3.2001 verschiedene von den Klägern gerügte Mängel nicht festgestellt hat, ist nicht ersichtlich, dass durch die Geltendmachung dieser Mängel besondere Kosten entstanden wären, die die Kläger gemäß § 96 ZPO zu tragen hätten.

3. Die Entscheidung über die Kosten der Berufung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung wegen der Hauptforderung keinen Erfolg hat.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch das Revisionsgericht bedarf.

6. Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren erfolgte gemäß §§ 48 Abs. 1 GKG, 6 ZPO.

Ende der Entscheidung